刑诉法现状反思之证据规则
刑诉法现状反思之证据规则
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作者|李耀辉
证据规则越健全，法庭审判的公正性就越有保障。
李耀辉
证据裁判是刑事诉讼的基石性原则，在刑事诉讼实践中，证据规则居于重要地位，很大程度上讲，证据规则决定着法庭审判的质量。尤其在推进以审判为中心的诉讼制度改革当下，核心要求之一就是全面贯彻证据裁判原则。在刑事诉讼全过程贯彻证据裁判原则，关键在于完善证据规则，目的是为法官审查判断证据提供明确具体的规范指引，并促使办案人员按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据。律师的辩护也在很大程度上依赖证据规则。可以说，证据规则越健全，法庭审判的公正性就越有保障。
证据规则除了在法庭审判之中发挥作用之外，证据规则的确立与完善势必也影响着侦查、审查起诉等诉讼活动，是对侦查、起诉、审判各环节统一适用的要求。侦查程序主要就是收集犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重罪轻的证据，通过证据规则，可以在一定程度上，制约和限制侦控机关的取证行为，比如非法证据排除规则建立，侦查机关通过刑讯逼供、威胁等非法取证，一旦辩护方提出非法证据排查程序，很有可能就会导致侦查机关非法取证的证据排除在法庭之外。
历史地看，我国没有建立专门的证据法典，没有专门的刑事证据法，相对西方其他法治国家，基本上都建立了证据法典，而我国只是通过制定和修改刑事诉讼法，确立了比较重要的证据规则，关于证据的规定，1996年刑诉法一共才规定了8条，没有完全建立起刑事诉讼证据规则。首次确立刑事诉讼证据规则的标志，应当是2010年相关部门确立的两个证据规定，一是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，二是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，本规定虽名为死刑案件证据规定，但对其他刑事案件也具有指导、参考意义。在此之后，2012年刑事诉讼法吸收了以上两个证据规定的很多内容，又对一些证据问题进行了完善。
笔者作为一名刑辩律师，持一种善意的、审慎的、乐观的眼光看待刑诉法证据规则，对进步性规定进行了分析和介绍，又通过亲自办理一些刑事案件，对刑诉法实施以来关于证据规则的一些问题进行反思。
一、概念变化
刑诉法对证据的概念和证据的种类进行了科学化修改。证据的概念的修改有效避免了逻辑上的矛盾，是一大进步，证据是指可以用于证明案件事实的材料。再一个进步就是“鉴定结论”改为“鉴定意见”，鉴定结论和鉴定意见都是鉴定人凭借自己的专门知识对案件专门性问题发表意见的活动，难免有错误，所以不能视为一种绝对的结论，这种变化更能反映鉴定结果的本质属性。刑诉法增设了笔录类证据，包括辨认笔录、侦查实验笔录，还增设了电子数据。
二、举证责任
刑诉法新增了在公诉案件中，基于无罪推定原则的要求，检察院应当承担被告人有罪的举证责任。如果检察院不能充分证明被告人有罪，则应当认定被告人无罪。自诉案件中，举证责任在自诉人。此举乃为明确刑事案件的举证责任之分配。但是，实践中司法机关很容易将举证责任强加给被告人和辩护人，在认罪案件，降低了公诉机关的举证责任。
三、不得强迫任何人证实自己有罪
刑诉法在严禁刑讯逼供的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，这与法治国家立法相符合，符合现代刑事诉法发展的需要，也是保障人权的需要。反对强迫自证其罪原则是现代刑事诉讼法的一项基础性原则，在《公民权利与政治权利国际公约》中被视为刑事公正审判的最低限度保障。为了从制度上保障不得强迫自证其罪原则的贯彻落实，同时确立了非法证据排除规则。但我国确立的该项原则与西方法治国家的理解相差甚远，刑诉法依然保留了犯罪嫌疑人有如实供述的义务，根据西方学者的解释，任何人不受强迫自证其罪原则包含了三个方面，一是被告人没有义务为侦查机关提出任何可能使自己陷入不利境地的证据和陈述；二是被告人有权拒绝回答办案人员的讯问，有权保持沉默；三是被告人有权就案件事实作出有利或者不利的供述，但必须出于自愿，供述不自愿应作为非法证据排除。最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，要求严格落实不得强迫任何人证实自己有罪，但是司法实践，情况很糟糕。
四、非法证据排除规则
刑诉法第54条确立完善了非法证据排除规则，吸收了两个证据规定的一些内容，为律师运用非法证据排除规则进行有效辩护提供了法律依据。首先，确立了三种排除的后果。其一，强制性排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地；其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除；其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。其次，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。再次，规定了程序审查优先原则。被告人及其辩护人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。一旦申请排除非法证据的要求，法官就要中止对案件的实体审理，优先审查案件的程序性问题。只有把程序问题解决了，给出一个裁判结论，才能恢复案件的实体审理。复次，确立了侦查人员和相应证人出庭作证制度，以此来证明侦查程序的合法性问题。最后，确立了非法证据排除中的证明责任和证明标准。在启动这个程序中，允许被告人及其辩护人提供相应的线索，之后举证责任倒置，由公诉方承担证明责任证明侦查程序的合法性，如果公诉人证明不了，法院就一律作出排除。
五、证人、鉴定人出庭作证制度
刑诉法确立了证人、鉴定人出庭作证制度。对此，控辩双方对证人证言有异议的，且对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为有必要出庭的，证人应当出庭作证，如果证人不出庭，则法院可以强制其到庭，对于无理逃避的，还可以对其拘留。此外，如果控辩双方对鉴定意见有异议的，且法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人也应当出庭作证。如果鉴定人拒绝出庭作证，那么该鉴定意见就不能作为定案的依据。刑诉法还规定了专家证人出庭作证的问题，另外对证人补偿和保护的问题，刑诉法也作了较为具体的规定。
六、常用的证据规则
1. 程序法定原则。刑事诉讼法是一部程序法，程序合乎正义才能保障实体公正，这是刑诉立法的终极目的。侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。例如，根据刑事诉讼法第五十四条规定，收集书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的对该证据应当予以排除。举一案例，笔者亲办的一件无罪案件，该案涉及公安机关在某刑事案件二审期间是否可以自行补充侦查的问题。笔者认为，公安机关补充侦查权的行使需要法律明确授权，无授权则无补充侦查，公安机关在没有得到公诉机关和二审法院明确的指示授权下，无权再对某案进行补充侦查。
2. 证据质证规则。经过法庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。即便这份证据是合法取得，但未经法庭质证，也是不能作为定案的根据的，因为这样做法等同于剥夺了辩护一方的辩护权。
3. 意见证据规则。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。例如，一名证人陈述说我看见嫌疑人拿着装有冰毒的黑色袋子上车了，因为证人无法用眼睛看到黑色袋子装有的东西，不是自己亲自感知的事实，而是使用了推断的证言。
4. 最佳证据规则。按照法学理论界的通说，最佳证据规则适用于书证，是指原始文字材料的效力优于复制件，因而是“最佳证据”。
5. 非法证据排除规则。此处不再赘述。
6. 重复性供述排除规则。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定了重复性供述排除规则，又名“重复自白规则”，这是实务中经常发生的非法证据问题。具体指用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述。该条文规定了重复性供述的概念和排除规则适用条件。适用前提是犯罪嫌疑人、被告人被刑讯逼供，其他非法取证行为不适用；适用关键是犯罪嫌疑人、被告人之后所作出的重复供述必须与之前的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。此外，重复供述排除规则确立了例外的规定，笔者认为以下两点例外规定将会使得重复性供述排除规则在实务中会完全失灵，一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问自愿供述的；二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问自愿供述的。实务中重复性供述非法证据大量存在，律师对此提出非法证据排除也屡见不鲜，但是公诉机关往往都会抛出例外规定的说法，比如说被告人在侦查期间受到刑讯逼供违背其意愿做出了供述，但在审查起诉阶段被告人依然对公诉人做出了与侦查期间相同的供述，以此为由不予排除非法证据。
7. 真实性存疑排除规则。证据排除规则是一个系统体系，其中包括了真实性存疑排除规则。该规则属于证据资格范畴，只有当法律或者规范性文件明确规定，某些真实性存疑的证据应当予以排除时，才能排除有关证据。例如，《办理死刑案件证据规定》第九条规定，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。此处的“不能作为定案的根据”实际上值得是不具有证据资格，不能作为证据使用，法官基于该规定，可以否定此类真实性存疑的物证、书证的证据资格。
8. 口供补强规则。限制口供的证明能力，不承认其对案件事实具有独立完全的证明力，禁止以被告口供作为有罪判决的唯一依据，而要求提供其他证据予以“补强”，这就是刑事证据学上的“补强规则”。
9. 证据印证规则。简单说，证据印证规则是两个以上证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到其他证据的验证。这种印证既可以发生在两个证据相互之间的验证上，也可以发生在若干个证据对某一证据的佐证方面。
10. 物证的鉴真规则。鉴真是一种旨在对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别方法，通过鉴证，不仅可以对实物证据的真实性起到鉴别作用，而且还能够保证实物证据的关联性。证据只有同时具备了真实性和关联性，才能具有证明力，从而转化为定案的根据。举一笔者亲办的销售有毒有害食品案，该案定罪的关键证据是金伟哥的检测报告，从送检样品金伟哥的来源、扣押、收集、保管、送检等证据保管链条出发，对该证据的真实性和同一性提出质疑，得出无法作为定案的根据的结论。本案虽然检测出检材中含有西地那非西药成分，但是《检验报告》中检材来源不明，取得、保管、送检不符合法律规定，并可以肯定检测的检材不是扣押被告人的检材，检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，所得出的鉴定结论不应当作为定案的根据。笔者当庭质证称，根据实物鉴真规则，一旦检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，换言之，鉴定人作出的鉴定的检材是真实可靠的，而不是被替换的，结合本案，合格的检材应当是从被告人处搜查扣押的金伟哥，且保证搜集程序符合法律规定，确保具有相关性和同一性，否则，所作出的鉴定不能作为定案的根据。
11. 立案前取得证据排除规则。简言之，在案件立案之前，侦查机关所获取的证据不能作为定案的根据，而只能作为立案的证据，立案后需要转化为定案证据。这一项规则并无法律规定，但实践中已经有了判例，比如，笔者与曹刚、李鹏远、戴晨曦律师辩护的卢龙失火案原一审判决，遵从了立案前取得证据不予采纳规则；此前徐昕、朱孝顶律师辩护的李志敏、刘秀丽无罪案，法院也按照这一规则不予采纳立案前的证据。
12. 孤证不能定案规则。孤证不能定案规则，是指每一个证据的证明力的有无或者大小，都不能依靠该证据本身得到证明，而必须通过该证据与其他证据之间能否互相印证以及证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能做出合理的判断。换言之，对犯罪事实的认定，不能仅凭借孤立存在的证据来判断，而必须借助于两个以上具有独立信息源的证据，使得这些证据包含的事实信息环环相扣，共同指向同一犯罪事实，从而形成较为完整的证明体系或者证据链。孤证不能定案规则在我国刑诉法中并没有明文规定，建议未来完善立法，将“孤证不能定案”规则确立为一项基本原则。
刑诉法虽然有缺憾，但笔者在此文中基本上持有一种善意的、审慎的乐观来看待的，对刑诉法一些进步性规定进行了理顺、分析和介绍。我国证据规则本来就不是很完善和健全，应当属于茁壮成长的阶段，对此应当予以更多的鼓励和肯定，在实践中使其具有更多更好的可操作性，对于那些避免不了的、不尽完善的、没有入法的规定，应该抱有更多的期盼，也不失时机的进行思考，借鉴国外立法经验，总结我国实践不足，对于将来的立法、修法，最大可能性的贡献自己的力量。
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